Como se classificam em nossos dias os cemitérios públicos à luz da classificação tripartida dos bens públicos?

Não obstante essa divisão restar clara, doutrina e jurisprudência ainda vacilam sobre a natureza jurídica dos cemitérios e, tentando esclarece-la, demonstraremos as teses do domínio privado e do domínio público.

Teoria do Domínio Privado

Os que defendem a teoria do domínio privado, e aqui ressaltamos como exemplo a doutrina do mestre francês Ducrocq[4], afirmam que:

“os cemitérios são de domínio privado, primeiro porque o Município percebe os frutos, segundo, porque outorga sobre eles, direitos reais.” 

Assim, na acepção dessa corrente, o cemitério seria uma fonte de recurso dos municípios. 

Por fim, a conclusão é a de que essa doutrina não chegou a emplacar porque o fato de a Administração Pública deter o poder de polícia de concessão de serviço público e fiscalização sobre os cemitérios e, ainda, de qualquer bem, inclusive particulares, não confere garantia jurídica à tese.

Teoria do Domínio Público

A teoria do domínio público é a que tem maior números de adeptos, podendo enfileirar os seguintes mestres do direito que classificam os cemitérios como sendo bens de domínio públicos: Themístocles Brandão Cavalcanti. J. M. Carvalho Santos e Otto Mayer.

Bem de uso comum do povo ou de uso especial

A teoria do domínio público vai divergir tão-somente na classificação do bem, vale dizer, saber se é de uso comum do povo ou de uso especial.

Os que sustentam tratar-se de bem público dominical do município, “afirmam que o titular do cemitério é o Município onde está localizado o cemitério, titularidade essa patrimonial de direito privado”.

Já aqueles que sustentam ser um bem de domínio de uso comum do povo, o fazem com base na argumentação de que os cemitérios não têm a finalidade de produção de rendas pára o Município, portanto, não poderia ser ele um bem dominical.

Também há aqueles que sustentam ser o cemitério um bem público híbrido, vale dizer, um bem em que estariam presentes, concomitantemente o uso comum e o uso especial.

José Cretella Júnior e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entendem que o cemitério é um bem público de uso especial, especial porque não tem em nosso direito pátrio uma quarta espécie de uso de bens públicos, isto porque, segundo esses doutrinadores ora serão comuns ao povo - quando estes quiserem visitar seus mortos-; ora dominicais - ou especial - quando for afetado pelo uso específico de cemitério.

Particularmente, entendo que a afirmação acima é desarrazoada, principalmente com a Política adotada por toda a administração pública, seja ela federal, estaual ou municipal, qual seja a descentralização dos serviços públicos.

Ora, o que é publico é a competência dos Municípios para exercerem o poder de polícia e de concederem a concessão de uso do serviço funerário. Com esse entendimento chega-se a conclusão de que poderemos ter cemitérios particulares, desde que o concessionário tenha, por meio de procedimento licitatório regular, conseguido da administração pública a concessão de explorar tal serviço, mediante pagamento de alguma taxa.

Assim, diante das breves palavras, entendemos que os cemitérios podem ser tanto bens públicos ou bens privados, geridos sob concessão pública, não podendo prevalecer unicamente a tese do direito privado, pois, como já foi dito alhures, esse direito é híbrido, pois, em determinado momento será regido pelo direito privado e no mesmo momento ou em outro, poderá estar regido pelo direito público.